La guardia y custodia es un término legal que se refiere a la responsabilidad y el derecho de cuidar y tomar decisiones sobre un menor. Esta responsabilidad puede ser otorgada a uno de los padres, a ambos de manera compartida, o a una tercera persona en casos especiales. A continuación, exploramos en detalle qué implica la guardia y custodia, sus tipos, procesos legales y consideraciones importantes.
¿Qué es la guarda y custodia?
La guarda y custodia se refiere al cuidado diario de los hijos, como despertarlos, prepararles el desayuno, llevarlos al colegio, ayudarles con los deberes, entre otras actividades cotidianas. No abarca decisiones trascendentales que requieran el consentimiento de ambos progenitores. Esta figura jurídica está regulada en el artículo 92 del Código Civil.
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Tipos de custodia
Existen diferentes tipos de regímenes de guarda y custodia que se adaptan a las diversas circunstancias familiares. En particular, los regímenes de custodia más conocidos son:
Custodia exclusiva
En la custodia exclusiva, la convivencia con los hijos se asigna a uno de los progenitores, mientras que el otro, denominado progenitor no custodio, tiene un régimen de visitas, estancias y comunicaciones con los hijos. Este régimen es el más común cuando uno de los progenitores no puede dedicar el mismo tiempo que el otro a los hijos, ya sea por motivos laborales, viajes frecuentes, etc.
Custodia compartida 50/50
La custodia compartida 50/50 implica una división equitativa del tiempo de convivencia entre ambos progenitores, generalmente alternando semanas, de viernes a viernes o de lunes a lunes.
Se suele acordar que la recogida y entrega de los niños se realice al salir del colegio, facilitando así la logística para los progenitores y manteniendo una rutina natural para los niños.
Custodia compartida 2-2-3
En este modelo, el tiempo se distribuye equitativamente, pero se evita que los niños pasen muchos días sin ver a uno de los progenitores.
El esquema se basa en períodos de 2-2-3 días: dos días con un progenitor, dos con el otro, y tres días del fin de semana con el primero. La semana siguiente, el esquema se repite pero con el cambio de progenitor durante el fin de semana.
Este esquema tiene la ventaja de que los días entre semana son siempre los mismos, lo que facilita las actividades extraescolares y proporciona una rutina estable para los niños.
Custodia compartida 70/30
La custodia compartida no siempre significa una división equitativa del tiempo. El régimen 70/30 permite que un progenitor pase más tiempo con los hijos que el otro, sin llegar a la custodia exclusiva. Usualmente, se asigna dos terceras partes del tiempo a uno de los progenitores y el resto al otro.
Existen varias modalidades de este sistema:
- Los fines de semana.
- Una semana de cada tres.
- Un día de cada tres.
- Fines de semanas alternos 5-2.
Custodia distributiva
La custodia distributiva o partida implica asignar a cada progenitor la guardia y custodia de algunos de los hijos, pero no de todos. Esta opción no se recomienda, ya que separar a los hermanos no suele ser beneficioso, aunque puede ser necesario en circunstancias excepcionales.
¿Cuál es la diferencia entre patria potestad y custodia?
La patria potestad comprende todos los derechos y obligaciones de los padres respecto a sus hijos menores no emancipados, mientras que la guarda y custodia se refiere al cuidado diario de los menores.
En primer lugar, la patria potestad, es generalmente compartida, salvo en casos excepcionales previstos en el artículo 170 del Código Civil. En cambio, la guardia y custodia no siempre es compartida; en algunas situaciones, puede ser exclusiva para uno de los progenitores.
Por lo tanto, en caso de separación o divorcio, la patria potestad suele ser compartida, mientras que la guarda y custodia puede ser asignada a ambos progenitores o a uno solo, siempre considerando la situación familiar y el interés superior del menor.
¿Hasta qué edad dura la guarda y custodia?
La guarda y custodia no se extingue al alcanzar la mayoría de edad, sino con la independencia económica del hijo. Aquí surge una paradoja: a los 18 años, nuestro hijo puede decidir con quién quiere vivir. Entonces, podríamos preguntarnos, ¿qué sucede con la pensión de alimentos? Si nuestro hijo decide vivir conmigo, ¿puedo solicitar al otro progenitor que pague una pensión de alimentos?
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En caso de desacuerdo y si acudimos al juez, éste no decidirá con quién vivirá el hijo mayor de edad; será el propio hijo quien lo determine. Sin embargo, el juez sí puede establecer una pensión de alimentos a favor del hijo, pagada por el progenitor no custodio al progenitor custodio, quien asumirá la mayoría de los gastos de alimentación, vivienda y estudios del hijo. Todo esto se debe probar en el proceso judicial, incluyendo la manifestación del deseo del mayor de edad ante el juez, la acreditación de los gastos reales del hijo y los recursos económicos de ambos progenitores para calcular la pensión.
¿Cuándo se puede otorgar la custodia exclusiva al padre?
Las estadísticas lo demuestran: según el Instituto Nacional de Estadística (INE), en 2022 la custodia compartida entre ambos progenitores se otorgó en el 45,5% de los casos, la custodia exclusiva a favor de la madre en el 50,6%, y a favor del padre en el 3,5%. El 0,4% restante corresponde a casos en que la custodia fue otorgada a otras instituciones o familiares.
Por lo tanto, aunque la custodia exclusiva a favor del padre es posible, es claramente minoritaria. No obstante, si existen razones que justifiquen este régimen, siempre velando por el bienestar del menor, es viable solicitarla. Los casos en los que puede darse la custodia exclusiva al padre son diversos, algunos basados en razones graves para retirar incluso la patria potestad a la madre, y otros fruto de acuerdos entre las partes, según el artículo 92 del Código Civil.
Así, se podrá otorgar la custodia exclusiva al padre en las siguientes circunstancias:
- Cuando ambos progenitores lo acuerden en el convenio regulador. Si está justificado y busca proteger el interés del menor, el juez lo aprobará sin problemas.
- Cuando no haya acuerdo pero el padre lo solicite, y el juez considere que es la mejor opción para los hijos.
- Cuando el menor tenga al menos 12 años y exprese su deseo de vivir con el padre.
- Cuando existan razones graves que justifiquen privar a la madre de la patria potestad.
La guarda y custodia es un aspecto fundamental en el derecho familiar, diseñado para proteger los mejores intereses del menor en situaciones de separación o divorcio. Comprender sus implicaciones legales y emocionales es esencial para todos los involucrados.